Quand j’ai entendu parlé de la nouvelle loi sur le harcèlement sexuel prenant en compte les personnes trans je me suis dit que c'était une avancée mais est-ce vraiment le cas ?

Petit rappel des faits :

L’article de loi condamnant le harcèlement sexuel a été abrogé par le conseil constitutionnel car jugé trop flou. Je ne reviendrais pas sur le côté dramatique que cela a eu pour les victimes de harcèlement.
Le candidat François Hollande s’était engagé à ce qu’une nouvelle loi soit rapidement adoptée s’il était élu, d’en faire une priorité.
C'est évoqué ici.
Aussi un peu plus d’un mois après la constitution de la nouvelle assemblée nationale cette nouvelle loi a été définitivement adoptée.
Loi du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel

Ce qui m’intéresse plus particulièrement dans cette loi c’est l’article 4, qui, en introduisant la notion d’identité sexuelle, est censé offrir une protection aux personnes trans.

L'identité sexuelle, un terme qui pose problème :

Le problème est que le terme d’identité sexuelle n’a aucune existence aux yeux de la loi et qu’il joue sur la confusion entre le sexe et le genre. Ainsi l’identité sexuelle pourrait être soumise à l’interprétation des juges.
Que décideront les juges au sujet des trans n’ayant pas entamé de thérapie hormonale et/ou n’ayant pas eu recours à une opération dite de réassignation sexuelle et/ou n’ayant pas obtenu de changement d’état civil ?
Et la question ne se pose pas seulement pour ceux et celles qui sont né-e-s avec un sexe défini (ou les intersexué-e-s ayant subi, à leur insu, des mutilations afin de les faire entrer dans la norme en leur associant un sexe et un genre) et qui se reconnaissent d’avantage dans le genre qui est associé au sexe opposé. Elle se pose aussi pour ceux et celles qui ne se reconnaissent pas forcement comme hommes ou femmes. Soit parce qu'ils/elles se voient autant femmes que hommes, soit car elles/ils ne se sentent ni hommes ni femmes, soit car leurs identités sont tantôt plutôt masculines tantôt plutôt féminines.
A mes yeux c’est même encore plus problématique pour ces transgenres là. Les tribunaux statueront-ils dans le sens de celles et ceux qui n’entrent pas dans un modèle binaire ?
Quand ces transgenres seront victimes de discriminations, d'insultes ou de violences transphobes leur sera-t-il possible de faire appel à la loi ?

Pourquoi serait-il préférable de parler d’identité de genre ? :

Cette question peut sembler légitime car dans la loi française l’identité de genre n’est pas plus définie que l’identité sexuelle.
Cependant quand on parle d’identité de genre il y a moins de confusion possible, il est clairement question du genre (c'est-à-dire du « sexe social ») et on évite d’avantage les confusions avec le sexe biologique.
De plus la résolution 1728 (2010) du conseil de l’Europe (votée par la France) définie clairement l’identité de genre, lui donnant plus de poids.
Dans la résolution 1728 les termes sont clairs : « L’identité de genre désigne l’expérience intime et personnelle de son genre telle que vécue par chacun. Une personne transgenre est quelqu’un dont l’identité de genre ne correspond pas au genre qui lui a été assigné à sa naissance. »
Ces deux phrases montrent que les questions que l’on peut se poser avec l’identité sexuelle n’auraient pas lieu d’être avec l’identité de genre. En effet ici ceux et celles qui ne rentrent pas dans les normes du genre n’ont aucune raison d’être mis-es à l’écart. D’une part car l’identité de genre est définie comme personnelle, donc dépendant des individus et d’autre part car la définition donnée des personnes transgenres est la plus vaste et englobe ceux et celles qui ne se reconnaissent pas dans le genre qu’on leur a attribué à la naissance, sans obligation de se reconnaître dans le genre associé à l'autre sexe.

La crainte d'une interprétation restrictive :

Le communiqué officiel de la Fédération LGBT concernant la création de ce critère de discrimination laisse en effet entendre qu’on peut craindre une interprétation restrictive de ce critère.
Pour appuyer cette crainte on peut lire cet article.
La cour de cassation justifie sa décision en disant que « Lorsque, à la suite d'un traitement médico-chirurgical [...], une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe dû au respect de la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence. ».
On voit ici, une fois encore, une confusion entre le sexe qui serait binaire (chose qui est fausse à moins de ne pas prendre en compte les intersexué-e-s) et le genre.
Un autre problème est lié aux examens médicaux que l’on demande à la personne pour un changement d’état civil.
D’une part l’examen physique, sorte de test de féminité ou de masculinité qui prouverait l’identité d’une personne pose un premier problème. Il me semble que sur ce point il y a une différence, on demande aux MTF (Male To Female, d’homme vers femme) d’être passées par la vaginoplastie (opération chirurgicale consistant à créer un vagin à partir du pénis) mais on demande "seulement" aux FTM (Female To Male, de femme vers homme) de faire une hystérectomie (en plus de la mastectomie), ce qui montre une faille dans le discours de la cour de cassation en effet on peut se dire que ce n’est pas forcement l’apparence physique qui compte (ou alors on demanderait aux FTM de faire une phaloplastie, équivalent de la vaginoplastie) mais plus le fait de castrer les trans voulant changer d’état civil. D'ailleurs le fait d'associer à deux reprises l'apparence physique et le sexe ("une apparence physique se rapprochant de l'autre sexe" et "le sexe dont elle [la personne demandant un changement de sexe] à l'apparence") me dérange, surtout quand on parle de respect de la vie privé dans le même paragraphe. J'ai l'impression de lire que les femmes sont des vagins et les hommes des pénis, je ne sais pas pour vous (et pour les juges de la cour de cassation) mais mon sexe n'est pas une chose que je montre en société et je ne juge pas de l'identité d'un individu sur ce qu'il y a dans sa culotte, pour moi c'est ça le respect de la vie privée (et de l'intimité).
D’autre part c’est la question de l’examen psychiatrique afin de prouver qu’il s’agit d’un cas de "transsexualisme" (bon alors je n’entrerais pas dans le débat transsexuel-le-s / transgenres, comme je me reconnais en tant que femme transgenre on peut dire que je suis de parti pris mais la notion de transsexualisme pose de réelles questions que je ne souhaite pas aborder dans ce texte). Ce qui me pose problème dans cet examen c’est que certain-e-s psychiatres se retrouvent investi-e-s d’un pouvoir décisionnel qui me semble malsain. Ils peuvent, en déclarant qu’un-e trans n’est pas vraiment atteint-e de "transsexualisme primaire", empêcher un changement d’état civil, même si le ou la trans concerné-e a prouvé à la cour de cassation qu'il ou elle avait "l'apparence physique du sexe" associé au genre dans lequel il ou elle se reconnait.
Cette jurisprudence n’est pas directement liée à l’article 4 de la nouvelle loi sur le harcèlement sexuel alors pourquoi en parler ?
En partie à cause de l’autorité que représente la cour de cassation mais surtout car on peut se demander ce qui se passera dans des jugements où il sera question de "l’identité sexuelle".
En cas de crimes et délits transphobes faudra-t-il prouver que nous avons "l'apparence physique du sexe" associé au genre dans lequel on se reconnait ?
Ou alors devrons-nous passer devant un-e psychiatre pour que soit diagnostiqué un syndrome de transsexualisme ?
Et si nous ne sommes pas diagnostiqué-e-s transsexuel-e-s alors seront-nous protégé-e-s par la loi ?
Pire que ce passera-t-ils pour celles et ceux qui ne se reconnaissent pas vraiment dans les modèles binaires de genre ?

Pour conclure :

Les associations LGBT peuvent difficilement se satisfaire de cette "avancée" qui ne peut pas garantir la protection de toutes les personnes transgenres.
D’autant que dans le cadre de la campagne d’interpellation LGBT 2012 les revendications sur la question Trans étaient claires. Parmi celles-ci il y avait le fait d’inclure l’identité de genre parmi les motifs de discriminations reconnues par la loi. L’identité de genre et non l’identité sexuelle.
Najat Vallaud-Belkacem a annoncé que la question des personnes trans serait abordée ultérieurement, avec un projet spécifique sur la question du genre. J’ose espérer que ce projet de loi sera rapidement abordé car dans tous les domaines l’égalité n’attend plus.

Rions un peu :

La résolution 1728 du conseil de l’Europe demande aux états membres que le changement d’état civil soit accordé sans obligation de stérilisation, de changement de sexe ou de traitement hormonal.
Quel pays d’Europe a été le premier à appliquer cette recommandation ?
Et oui il s’agit de l’Argentine!
Ah, on me signale dans mon oreillette que l’Argentine n’est pas un pays d’Europe !

Je tiens à remercier @A_C_Husson du blog Genre ! qui m'a donnée l'envie d'écrire ce texte ainsi que celles et ceux qui m'ont dit du bien de cet article et m'ont aidé à prendre confiance.

Koala @(^o^)@

Les trans oublié-e-s de la législation

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